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8. Participation de l’Etat et des EP dans les industries extractives

1. Introduction

La divulgation des informations sur la participation de l’Etat dans les industries extractives est prévue par les dispositions des exigences 2.6, 4.2, 4.5 et 6.2 de la Norme ITIE[51]. Elle revêt une importance cruciale en RDC, vu le rôle clé et historique que jouent l’Etat et les entreprises publiques dans la gouvernance directe et indirecte du secteur extractif.
En vue de donner des informations à même de rencontrer ces exigences, le présent chapitre est structuré autour des points ci-après :

(1). La définition de l’Entreprise Publique (EP) en cohérence avec la Loi et la Norme ITIE ;
(2). La présentation du cadre légal et règlementaire de la participation du Gouvernement et celle des EP dans les industries extractives ;
(3). La présentation du régime fiscal applicable aux entreprises publiques ;
(4). La description succincte des règles et pratiques de la relation financière entre les EP et l’Etat, et vice versa ;
(5). La présentation de la participation de l’Etat et des EP dans les industries extractives en 2018, 2019 et premier semestre 2020 ainsi que les changements ayant affecté cette participation au cours de la période ;
(6). Les prêts et garanties accordés par l’Etat et les EP aux industries extractives ;
(7). L’état de publication des comptes financiers des EP et leur gouvernance ;
(8). Les transactions des EP ;
(9). La Problématique des avances fiscales accordées à l’Etat par les EP et ;
(10). Les dépenses quasi budgétaires des EP.

En sus des informations contenues dans les rapports contextuels 2017-2018 (disponibles sur le site de l’ITIE-RDC),[52] ce point, qui est un condensé d’informations collectées auprès du Gouvernement[53] et des Entreprises publiques du secteur extractif, vise à apporter un complément d’informations plus actualisées susceptibles de rencontrer les préoccupations des parties prenantes et du validateur.

2. Définition de l’entreprise publique

La Loi n° 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles relatives à l’organisation et à la gestion du portefeuille de l’Etat précise en son article 2 qu’une entreprise publique est : « Toute entreprise du portefeuille de l’Etat dans laquelle l’Etat ou toute autre personne morale de droit public détient la totalité ou la majorité absolue du capital social ».
Le même article définit une entreprise du portefeuille de l’Etat comme « Toute société dans laquelle l’Etat ou toute autre personne morale de droit public détient la totalité du capital social ou une participation ».
Enfin, ce même article en son alinéa c.1 définit l’Etat comme « Etat-agent économique, dans sa forme globale comprenant le pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée, détenteur des titres, actions ou parts sociales. ».
Ces dispositions sont en phase avec la Norme ITIE en son exigence 2.6 a) qui définit l’entreprise d’Etat comme étant « une entreprise qui est détenue exclusivement ou majoritairement par le Gouvernement, et qui est engagée dans des activités extractives pour le compte du gouvernement ».

Fort de ces précisions, le Comité Exécutif[54] a convenu de définir l’entreprise extractive de l’Etat comme « Toute Entreprise publique (EP) du portefeuille de l’Etat dans laquelle l’Etat ou toute autre personne morale de droit public détient la totalité ou la majorité absolue du capital social et est engagée dans les activités extractives pour le compte de l’Etat ».

Sur base de cette définition et des données reçues lors du cadrage 2018, 2019 et premier semestre 2020, neuf entreprises extractives ont été retenues dans le périmètre ITIE-RDC comme entreprises de l’Etat. Il s’agit de la GÉCAMINES, la SODIMICO, la SCMK-Mn, la COMINIÈRE, la SAKIMA, la SOKIMO, la MIBA et la SACIM pour le secteur minier et la SONAHYDROC pour le secteur pétrolier.

Note sur le cas de la Société Immobilière du Congo (SIMCO) :

La présente note est insérée en vue de répondre aux préoccupations exprimées par certaines parties prenantes et le validateur, au sujet du statut de SIMCO et ses relations avec la GÉCAMINES, une des détentrices de cette entreprise.
La société SIMCO, co-détenue par 2 EP, la GÉCAMINES SA et la SCMK-Mn, a été créée dans un contexte légal (arrêté royal du 22 juin 1926 sur les sociétés par actions) qui ne permettait pas, avant l’avènement de SYSCOHADA, à ce qu’une seule entreprise puisse détenir plus de 20% du capital d’une société par actions à responsabilité limitée (Sarl). En conséquence, quand il s’est agi de la négociation des partenariats, la GÉCAMINES ne pouvait, à elle seule, obtenir le maximum de puissance des votes lors des assemblées générales. Ainsi, pour lui permettre d’avoir plus de puissance votale dans les nouveaux partenariats, un artifice juridique fut monté. D’où la création de SIMCO avec un capital détenu à 99% par GÉCAMINES et l% par la SCMK-Mn, deux EP devenues, par la suite des personnes morales de droit privé à la suite des Lois n°08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques et n°08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles relatives à l’organisation et à la gestion du portefeuille de l’Etat.
Le statut ainsi que les relations de SIMCO avec la GÉCAMINES sont déterminés dans le Contrat[55] général signé le 26 février 2010 par les deux sociétés, relatif à la cession à SIMCO Sprl des actions de la GÉCAMINES dans les partenariats. L’article 1er de ce contrat fixe les modalités de cession à SIMCO des actions que la GÉCAMINES détient au-delà de 20% dans les participations.
En clair, SIMCO ne joue que le rôle de portage des actions de la GÉCAMINES dans les partenariats de cette dernière. À ce sujet, SIMCO, dans sa lettre à l’ITIE[56], précise que le portage consiste à accompagner et assister la GÉCAMINES dans i) le suivi et la gestion de ses JV dont SIMCO porte une partie des actions et ii) dans la préparation et la tenue des réunions des organes statutaires des JV de la GÉCAMINES.
En contrepartie de ce portage par SIMCO, la GÉCAMINES attribue à cette dernière une rémunération pour services rendus de 5% nets d’impôts des dividendes auxquels SIMCO aura droit en sa qualité d’actionnaire dans lesdites sociétés par actions.
À l’analyse de ces lois et de la situation des participations transmise par le Ministère du Portefeuille, il s’avère que SIMCO n’est donc pas une EP. En effet, pour rentrer dans cette catégorie, l’entreprise visée doit cumulativement réunir les conditions posées par l’article 2 al. 1 et 2 rappelées ci-dessus. Cela veut dire que, premièrement elle doit être une entreprise du portefeuille de l’Etat suivant les prescrits de l’article 2 al. 2 de cette Loi et secondement, remplir les conditions d’une entreprise publique conformément à l’article 2 al.1 de cette même Loi.
En clair, elle doit être directement détenue par l’Etat ou par une personne morale de droit public, à défaut, être une propriété exclusive ou majoritaire de ces derniers.
A l’analyse de la situation de SIMCO, elle n’est ni directement détenue par l’Etat au sens de l’article 2 al. 2 encore moins une propriété exclusive d’une personne morale de droit public, puisque les deux actionnaires la GECAMINES et la SCMK-Mn, quoiqu’entreprises publiques, ne sont pas des personnes morales de droit public étant devenues sociétés commerciales à la suite de la Loi sur la transformation des entreprises publiques.
En conséquence et sur base de ces considérations, la société SIMCO, une entreprise immobilière et non extractive, n’a pas été retenue dans le périmètre ITIE comme EP, puisque ne remplissant pas les conditions légales requises.

Toutefois, en raison des participations de SIMCO dans les entreprises extractives, KCC (5%) et SICOMINES (12%), elle participe aux déclarations ITIE et est comprise dans le périmètre du présent rapport.
En rapport avec les dispositions de l’exigence 2.6 a.i), une précision mérite d’être apportée au sujet des relations de la société SIMCO avec les deux EP actionnaires.
Ses relations avec la GECAMINES (qui détient 99% du capital), sont régies par le Contrat général signé le 26 février 2010 précité. En clair, les opérations afférentes au bénéfice non réparti, au réinvestissement et au financement par des tiers entre et la société SIMCO et la GECAMINES sont menées par cette dernière, la coentreprise se contentant de jouer le rôle de portage des actions de la maison mère dans ses partenariats comme rappelé ci-dessus.
Quant à ses relations avec la SCMK-Mn (qui détient 1% du capital), elles sont celles de transfert à l’actionnaire des dividendes à l’issue de la distribution décidée par les organes statutaires attitrés.

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3. Cadre légal et règlementaire de la participation de l’Etat

La participation de l’Etat dans les Entreprises du portefeuille de l’Etat et dans les entreprises extractives privées est organisée par les Lois et Règlements ci-après :

• • Loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques ;
  • Loi n° 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l’Etat des entreprises du portefeuille ;
  • Loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics ;
  • Loi n° 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles relatives à l’organisation et à la gestion du portefeuille de l’Etat ;
  • Loi 15/012 du 1er aout 2015 portant régime général des Hydrocarbures qui prévoit en ses articles 16 et 17 la participation de la société nationale des hydrocarbures de 20% au minimum en cas d’association dans les activités d’hydrocarbures en amont. Les parts de la société nationale ne sont pas cessibles ;
  • Loi 18/001 du 09/03/2018 modifiant et complétant la Loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier qui relève de 5 à 10% la part de l’Etat dans les entreprises privées minières à l’occasion de la transformation d’un permis de recherche en permis d’exploitation ;
  • Décret n° 09/11 du 24 avril 2009 portant mesures transitoires relatives à la transformation des Entreprises publiques ;
  • Décret n° 09/12 du 24 avril 2009 établissant la liste des Entreprises publiques transformées en Sociétés commerciales, Établissements publics et Services publics ;
  • Décret n° 09/13 du 24 avril 2009 portant dissolution et liquidation de quelques Entreprises publiques ;
  • Décret n° 09/14 du 24 avril 2009 portant création, organisation et fonctionnement d’un Établissement public dénommé « Fonds Spécial du Portefeuille » en sigle, « F.S.P. » ;
  • Décret n° 09/15 du 24 avril 2009 portant création, organisation et fonctionnement d’un Établissement public dénommé « Comité de Pilotage de la Réforme des Entreprises du Portefeuille de l’Etat » en sigle, « COPIREP » ;
  • Décret n° 13/003 du 15 janvier 2013 relatif aux conditions et modalités de cession des parts sociales ou actions de l’Etat aux personnes physiques ou morales de nationalité congolaise et/ou aux salariés ;
  • Décret n° 13/002 du 15 janvier 2013 portant organisation de la représentation de l’Etat actionnaire unique au sein de l’Assemblée Générale d’une entreprise publique transformée en société commerciale.

A ces instruments il faut ajouter également le Statut, le Règlement Intérieur propre à chaque EP ainsi que les Instructions de la tutelle assurée par le Ministère de Portefeuille.

4. Régime fiscal et statut des EP

En vertu de la Loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques et de la Loi n° 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l’Etat des entreprises du portefeuille, les EP extractives se sont transformées en sociétés commerciales[57]. En principe, leur mode de gestion est de type commercial quoique six[58] d’entre elles soient exclusivement détenues par l’Etat. Ainsi, devenues personnes morales de droit privé, elles sont soumises à la règlementation commerciale et au régime fiscal de droit commun.

A la faveur de la Loi n°18/001 du 09 mars 2018 modifiant et complétant la Loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier qui a supprimé le régime conventionnel, la SAKIMA n’est plus régie par un régime fiscal d’exception prévu par la convention applicable au Groupe BANRO du 13 février 1997. Elle relève désormais du régime fiscal unique du Code Minier en vigueur. A ce titre, à l’instar des autres EP et comme tout contribuable et redevable du secteur, elle paie les impôts, taxes et droits dus à l’Etat conformément au régime fiscal, douanier, para fiscal et de change prévu par le Code Minier. De même, ce changement de régime n’a pas eu d’incidence sur la structure et la typologie des recettes collectées puisque les différents partenariats contractés avant et même après le Code modifié en mars 2018, avaient été conclus sur une base commerciale sans considération de la nature et du caractère du régime conventionnel dont jouissait la SAKIMA.

5. Rôle des entreprises publiques

La Norme ITIE 2019, à travers ses exigences 2.6, 4.2, 4.5 et 6.2 consacre une place de choix aux entreprises publiques. Outre l’observance de ces exigences spécifiques, les EP sont également appelées à se conformer aux autres exigences de la Norme, ceci pour assurer la pleine transparence des opérations qu’elles mènent au regard du rôle qu’elles jouent dans la vie de la nation.

Le rôle des EP a été abordé par le rapport sur la revue des Etats financiers 2017 et 2018 (voir pp. 15 à 82).

En complément à ce rapport et en considérant le passé, et dans certaine mesure le présent, quatre principaux rôles ont été ou sont joués par les EP en RDC :

Sur le plan économique, les EP engagées dans les activités extractives participent à la formation de la valeur ajoutée et celle du revenu national au travers les activités de production et d’exportation qu’elles effectuent.

Le rôle des EP aurait encore été plus important si les CPP les impliquant étaient déjà en production puisqu’en plus des parts de production qui leur reviennent, elles devraient gérer directement et indirectement les parts de l’Etat et percevoir les revenus pour compte de ce dernier.

Le rôle économique des EP tend, cependant, à s’amoindrir en raison de la situation financière difficile qu’elles traversent actuellement.

Sur le plan financier et fiscal, en sus du paiement régulier des divers droits dus à l’Etat au niveau central, provincial et local, les EP sont de fois sollicitées par le Gouvernement en vue de soutenir le Trésor public au travers les avances fiscales à imputer sur leurs obligations fiscales futures (cas de la GECAMINES), la contribution spéciale au budget de l’Etat (voir particulièrement la GECAMINES, la SODIMICO et la SONAHYDROC) et récemment, le consentement d’un prêt au Gouvernement (voir point sur les prêts et garanties).

Sur le même registre, en vertu des contrats signés avec divers partenaires, les EP collectent, à leur profit, des recettes contractuelles.
Les paiements effectués à l’Etat par les EP et les recettes collectées par elles sont bien décrits au point 9 de la présente section et au chapitre 4 du présent Rapport.

Sur le plan social, le rôle de l’EP, dans le contexte congolais, peut être perçu du point de vue création des emplois et réalisation des infrastructures économiques revêtant un caractère social comme les routes, les centrales hydro électriques/thermiques, les hôpitaux, les écoles, etc. Généralement, ces infrastructures ont été construites, en premier lieu pour les besoins de l’entreprise et/ou au profit des travailleurs et leurs dépendants, nomment les hôpitaux et les écoles pour améliorer l’accès aux soins de santé et à l’éducation.

Dans le passé, et dans une moindre mesure aujourd’hui, le rôle social des EP a été observé. A titre d’exemple, bien d’écoles, de routes, d’hôpitaux ont été érigés par la GECAMINES dans le sud, le centre et l’ouest du Katanga où cette EP concentre ses activités. De même, l’érection et le développement de villes minières ont été réalisés grâce à certaines EP. C’est le cas de la cité minière de Kipushi et des villes de Likasi et Kolwezi par la GECAMINES. C’est aussi le cas des villes de Mbuji Mayi et de Kalima respectivement par la MIBA et la Société Minière du Kivu devenue la SAKIMA.

6. Description des règles et pratiques de la relation financière entre les EP et l’Etat

6.1. Transferts financiers entre l’EP et l’Etat

Ces transferts peuvent être décrits à plusieurs niveaux : de l’EP vers l’Etat, du Gouvernement vers l’EP, entre les JV et l’EP ou vice-versa.
Les transferts de l’EP vers le Gouvernement, qu’ils soient du ressort central ou provincial, peuvent se situer à quatre niveaux :

• Le premier est celui du paiement aux Régies nationales, provinciales et aux ETD des impôts, droits, taxes, redevances etc., qui leur sont dus en vertu des dispositions légales et règlementaires contenues dans des Codes spécifiques. Les règles de transfert qui s’appliquent sont celles prévues par les textes règlementaires fixant les modalités de paiement des dettes envers l’Etat[59].
  Les transferts des EP au titre d’impôts, taxes, redevances, droits, en faveur de l’Etat et des provinces s’élèvent respectivement à 85,51M$US en 2018, 55,35M$US en 2019[60]et 11,92 M$US en 2020 soit un total de 152,78M$US pour la période. Ils sont disponibles et présentés sous format données ouvertes sur le site de l’ITIE-RDC.
• Le deuxième est celui des cessions des titres et des parts du capital (parts sociales/actions). Les règles applicables sont déterminées par la Loi n°08/008 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales sur le désengagement de l’Etat dans les EP et le Décret n°13/003 du 15 janvier 2013 relatif aux conditions et modalités de cession des parts sociales ou actions de l’Etat aux personnes physiques ou morales de nationalité congolaise et/ou aux salariés.
  La cession à titre onéreux de tout ou partie des actifs ou tout ou partie du capital de l’EP constitue un désengagement de l’État et doit être menée par le Ministère de tutelle suivant cette procédure :
  • Lancement de l’appel d’offres
  • Publication de l’avis de cession au Journal officiel ou dans trois organes de presse
  • Sélection compétitive et octroi du marché au plus offrant
  • Rapport au Gouvernement sur les opérations de désengagement menées et leurs retombées
  • Versement de l’intégralité de la recette au compte spécial du Trésor public conformément aux articles 24 et 25 de la loi citée ci-dessus.

Bien que la procédure de passation de marché évoquée ci-dessus s’adresse au Ministère du Portefeuille, faute de l’observer, l’EP peut combler la faille en organisant en son sein, si elle n’existe pas, la cellule de gestion et de passation des marchés qui devra s’assurer de l’application systématique desdites procédures apte à garantir que les cessions effectuées soient opérées de manière ouverte et transparente.

Au cours de la revue des états financiers des EP des Exercices 2017, 2018 et des entretiens avec les hauts responsables de la GÉCAMINES[61], ces derniers ont indiqué qu’en attendant l’aboutissement des négociations avec l’Agence de Régulation des Marchés Publics (ARMP) au terme desquelles une cellule de passation de marché sera installée au sein de cette société, les pratiques ci-après sont observées en matière des cessions des parts du capital :

• • Ciblage de la JV à céder et recours à un cabinet spécialisé pour évaluer le patrimoine minier, les parts détenues et les dividendes potentiels ;
  • Sur base du rapport de ce cabinet et du plan de développement de la GÉCAMINES, tenue d’une réunion du Conseil d’Administration, en présence des censeurs du Gouvernement, pour prise de décision de céder ou non. La décision de cession est fonction de l’importance des dividendes potentiels. Si ces derniers sont importants, la cession n’a pas lieu ;
  • En cas de décision de cession et en vertu de la préférence, information est donnée au partenaire dans la JV pour obtenir son accord et s’assurer qu’il est en mesure d’acquérir les parts ;
  • Processus de négociation avec l’acheteur, conclusion et signature du contrat de cession.
    C’est certainement cette procédure qui a été observée lors des cessions que la GÉCAMINES a effectuées en 2018. Il s’agit des cessions des parts dans la MINIÈRE DE KASOMBO et dans KISANFU MINING (voir contrats).
    Les deux contrats de cession sont postés sur le site internet de l’ITIE-RDC. La valeur totale de ces cessions est de 89,17M$US[62].

Comme on peut le constater, la pratique s’écarte de la règle décrite ci-dessus. Elle ne donne pas assez d’assurance quant à la transparence qui devait caractériser la cession des parts. En effet, il n’y a pas de publicité permettant à un plus grand nombre de concourir et d’ouvrir la porte à des soumissionnaires ayant des capacités techniques et financières supérieures à celles des partenaires de la GÉCAMINES dans le projet. Enfin, le produit de la cession n’est pas versé au trésor public comme l’exige la loi.

Recommandation à la GECAMINES et les autres EP

Il est donc urgent que la société accélère le processus de mise en place de la Cellule de passation des marchés, conformément à la Loi n°10/010 du 27 avril 2010 relative aux Marches Publics.

• Le troisième niveau est celui du partage des recettes des partenariats des EP entre ces dernières et le Trésor public, particulièrement les recettes issues des royalties et des pas de porte comme le prévoit l’article 39 de la Loi des Finances n°15/021 du 31 décembre 2015 pour l’exercice 2016. En effet, cet article dispose que 50 % des pas de porte et royalties dont bénéficient les EP du secteur minier, en vertu de contrats et conventions, doivent être portés dans les recettes non fiscales et perçues conformément à la procédure prévue en la matière.
  Pour plus d’informations sur cette loi des Finances, consulter iciLe Rapport ITIE-RDC 2018, 2019 et 1er semestre 2020 (déclarations en cours de comparaison) a enregistré un montant d’USD de 179,63M$US au titre de royalties et pas de porte encaissés par les EP dont 69,63M$US pour les royalties et 100,0M$US pour les pas de porte.
  Ces recettes sont présentées dans les tableaux ci-après :

Tableau n° 26 : Royalties et pas de porte encaissés par les EP en 2018, en $USD

Source : Déclarations ITIE 2018

Tableau n° 27 : Royalties et pas de porte encaissés par les EP en 2019 et 2020, en $USD

Exercice 2019 :

Exercice 2020

Source : Déclarations ITIE 2019 et 2020

Note :

Les cases vides contenus dans les tableaux ci-dessus signifient qu’aucune recette n’a été encaissée par l’EP au regard du flux concerné.

En application de la disposition de la Loi des Finances précitée et de l’Ordonnance-Loi n°18/003 du 13 mars 2018 fixant la nomenclature des droits, taxes et redevances du pouvoir central, le montant déclaré par les EP est censé représenter les 50% revenant à ces dernières, la différence, pour le même montant, étant supposée avoir été versée par les JV au Trésor public[63].

Au titre des royalties (50%) revenant au Trésor public, la DGRAD a renseigné n’avoir perçu aucun paiement en rapport avec ce flux.

Au titre de pas de porte, aucun encaissement n’a été déclaré par la DGRAD tant en 2018 qu’en 2019. L’absence de partage peut être expliquée par l’exploitation, par les EP, de la contradiction entre l’art 39 de la loi des Finances, l’Ordonnance-Loi n° 18/003 ci-dessus et l’article 33 bis al. 2 du Code Minier. L’Ordonnance-Loi précitée impose le partage des royalties et des pas de porte à parts égales entre l’EP et le Trésor public alors que l’article 33 bis al.2 dispose que « Lorsque le gisement a été étudié, documenté ou travaillé par une société commerciale appartenant à l’Etat, le pas de porte revient à 100% à cette société ».

Recommandation au Parlement

Il est important que le législateur clarifie rapidement cette situation afin de permettre à chaque partie (EP et Trésor public) d’encaisser ce qui lui revient.

Enfin, il convient de signaler que jusqu’ici le partage des recettes des royalties et des pas de porte est le seul cas réglementé. Le partage des autres recettes contractuelles n’étant pas prévu par la loi, objectivement, elles reviennent intégralement à l’EP et ne sauraient, de ce fait, être considérées comme revenant également au Trésor public.

• Le quatrième niveau, qui est classique, est celui du paiement des dividendes à l’Etat par l’EP, consécutif à une distribution issue du résultat bénéficiaire. Ici les règles applicables sont celles prévues par SYCOHADA, la loi fiscale, l’arsenal juridique organisant la participation de l’Etat dans les entreprises du Portefeuille et les dispositions statutaires de chaque EP.
  Dans la pratique, il a été observé que sur les 9 EP du périmètre, 2 EP (la GÉCAMINES et la SACIM) ont présenté, en 2018, des résultats bénéficiaires pour, respectivement, 148,91M$US et 5,14M$US. Les 7 autres ont présenté des résultats déficitaires. C’est état est quasi récurrent pour la plupart des EP.
  Exceptionnellement, la GÉCAMINES a réalisé un bénéfice mais ce dernier est tributaire du résultat hors activités ordinaires (les recettes contractuelles notamment) et risque d’être absorbé par des déficits antérieurs qui s’élèvent à -308,02M$US pour les seuls Exercices 2016 et 2017.
  Cette situation compromet évidement le paiement des dividendes à l’Etat, l’actionnaire unique, puisque légalement, il faut préalablement éponger les déficits antérieurs avant de procéder à toute distribution des dividendes. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que la GÉCAMINES est régulièrement soumise à une grosse charge fiscale. En effet, outre le paiement des diverses obligations fiscales et non fiscales, elle est soumise, de fois, au paiement des avances fiscales et de l’effort pour la contribution au budget de l’Etat. Toutes ces situations mettent en mal la réalisation du bénéfice et le paiement des dividendes à l’Etat.
  Pour ce qui est des dividendes versés à l’Etat, la DGRAD a déclaré ceux perçus de la SACIM pour un montant de 751,08K$US[64].

6.2. Transferts financiers du Gouvernement vers l’EP

Il peut s’agir des subventions, des apports financiers ou d’autres appuis que l’Etat actionnaire ou non apporte à l’EP en vue de soutenir l’exploitation de cette dernière pour son équilibre financier ou social. Les règles qui s’appliquent sont celles déterminées par les textes qui accordent la subvention ou le transfert, les conventions ou même les décisions unilatérales qu’un gouvernement peut prendre pour sauver une EP. Il est à noter que ces textes peuvent varier d’une EP à l’autre, cela dépend de la nature ou du caractère de la subvention à accorder ou du transfert à effectuer par l’Etat.
La revue des états financiers et même les réponses des EP aux demandes d’informations du Secrétariat Technique n’ont relevé aucun transfert/subvention du Gouvernement central ou provincial au profit d’une EP.

6.3. Transferts entre les EP et leurs filiales (JV) et vice-versa.

Deux cas peuvent être envisagés :

♦ Le premier est le transfert financier de la JV à l’EP en termes des paiements contractuels exécutés en vertu du contrat/convention qui crée la JV. Ici les règles qui s’appliquent sont celles définies dans les contrats /conventions de création. Les transferts des JV au EP en termes de paiements contractuels seront examinés au point traitant des transactions des entreprises publiques.

♦Le deuxième cas est celui des transactions de divers types pouvant être envisagées entre les deux parties qui n’entrent pas forcement dans le cadre de cet exposé, tel est le cas, par exemple, des prêts accordés par la JV à l’EP qui sera abordé au point traitant des prêts et garanties accordés aux industries extractives par l’Etat ou l’EP.

Pour ce qui est des transferts de l’EP à ses JV, de l’examen des réponses reçues[65] des EP à ce sujet, aucune n’a confirmé avoir effectué un quelconque transfert au profit de ses JV entre 2018 et le 1er semestre 2020.

La connaissance des transferts réciproques entre les EP et les coentreprises est cruciale pour mieux comprendre les relations entre les deux parties. Les informations y relatives sont généralement contenues dans les contrats/annexes, avenants ou tous les trois. Vu le nombre assez élevé de contrats de JV (avenants et annexes) conclus à ce jour, surtout dans le secteur minier, il n’est pas aisé, à ce niveau, de décrire de manière exhaustive ces types de relations.

Recommandation au Comité Exécutif

Pour une bonne lisibilité de ces relations, procéder à une revue des contrats existants. Ceci pourrait permettre la bonne compréhension des règles/pratiques entre chaque JV et EP correspondante.

6.4. Conservation des bénéfices non répartis.

Les règles applicables sont celles contenues dans l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique, et dans les Statuts des EP.
Suivant les Statuts reçus[66] de quelques EP, c’est l’Assemblée générale des actionnaires qui décide de l’affectation du résultat en termes de distribution aux actionnaires, cas de bénéfice, et du report du déficit, en cas de perte. C’est également cet organe qui décide des dotations nécessaires à la réserve légale et aux réserves statutaires. Les Statuts reçus de la COMINIÈRE, de la GÉCAMINES, de la SAKIMA et de la SODIMICO renseignent que 10% des bénéfices distribuables sont obligatoirement affectés à la réserve légale, tandis que la différence peut être affectée à des réserves extraordinaires ou à un report à nouveau. L’affectation à la réserve légale devient facultative quand elle atteint 20% du capital social.

Sur ce même point, la SACIM indique plutôt qu’en vertu de l’Accord signé le 18/03/2013 entre l’Etat congolais et Anhui Foreign Economic Construction Corp (AFECC), le résultat à distribuer est répartit comme suit :

• • ± 5% affectés à la réserve légale ;
  • La différence est à partager entre les associés proportionnellement à leurs parts.

De la compréhension des diverses réponses reçues des EP à ce sujet, sur base des Statuts et des dispositions du droit OHADA, il est clair que les EP ont le droit de conserver le bénéfice non réparti dans les comptes appropriés (report à nouveau, réserve) et de le répartir sur décision de l’Assemblée des actionnaires.

La revue des états financiers des EP des Exercices 2017-2018[67] n’a relevé aucun écart entre la règle et la pratique en ce qui concerne le bénéfice conservé par l’entreprise et à repartir, d’autant plus que toutes les EP n’ont pas de bénéfice à repartir puisqu’ayant réalisé des pertes, à l’exception de la SACIM et de la GÉCAMINES qui ont réalisé des bénéfices en 2018.

Pour ce qui est de la répartition du bénéfice conservé par ces deux entreprises, elle est clarifiée dans  l’examen des états financiers de l’Exercice 2019.

6.5. Réinvestissement des bénéfices

Les règles applicables sont celles prévues éventuellement par les Statuts. Dans le cadre de ce rapport et à titre illustratif, les statuts de cinq EP ont été exploités pour comprendre les règles applicables en matière du réinvestissement du bénéfice. Il s’agit des statuts des EP ci–après : GECAMINES, SACIM, SAKIMA, SODIMICO et COMIERE.
Le réinvestissement du bénéfice ne peut être réalisé qu’en cas de résultat bénéficiaire. Dans le contexte actuel des EP, en pratique, le cas de réinvestissement du bénéfice dans les activités des EP n’est pas envisageable, du moins pour l’instant, au regard des résultats déficitaires quasi récurrents qu’elles affichent. Hormis la SACIM et la GÉCAMINES qui ont réalisé des bénéfices en 2018, toutes les autres EP ont réalisé des pertes comme le renseigne le tableau ci-après :

Tableau n°28 : Résultats comptables des EP exercices 2017 et 2018

Sources : États financiers des EP 2018, Rapport de revue des EF par KPMG

(**) Dans leur opinion[68] sur les états financiers de la GÉCAMINES, les Commissaires aux comptes et l’auditeur externe indiquent que ce résultat bénéficiaire est largement influencé par les transactions hors activités ordinaires issues notamment des recettes contractuelles perçues par l’entreprise en 2018.

Note :
Les chiffres du tableau sont donnés à titre indicatif. Ils sont tirés des Etats financiers tel que présentés par les EP. Pour ceux qui sont libellés en CDF, ils n’ont pas été convertis en $US faute de référence quant au taux de conversion utilisé par chaque EP.

6.6. Droit de financement des activités de l’EP par des tiers

À la suite de leur transformation en sociétés commerciales, les EP ont la latitude de négocier et d’obtenir le financement de leurs activités par des tiers pour autant que ce dernier soit obtenu sur base des conditions du marché.

Le rapport de la revue des états financiers des EP a relevé qu’en 2018, toutes les 9 EP ont bénéficié des financements des tiers[69]. Les informations sur les financements reçus des tiers sont données au point 6 de ce chapitre.

Au sujet de la possibilité qu’ont les entreprises, y compris les EP, à se faire financer par l’émission d’actions, le rapport sur la revue des états financiers et le présent rapport n’ont pas relevé ce cas, du reste difficile en RDC, le marché des valeurs n’étant pas assez développé.
En définitive, les relations financières décrites ci-dessus peuvent se schématiser comme suit :

Figure n°3 : Schéma de circulation des revenus

6.7. Description des conditions attachées à la participation de l’Etat et des EP dans les industries extractives

Note :
Ce point est élaboré sur base des précisions apportées par les EP, particulièrement celles contenues dans les réponses de la GÉCAMINES, de la SODIMICO et de la COMINIÈRE.

Les conditions liées à la participation de l’Etat et des EP dans les industries extractives peuvent s’analyser en termes d’apports et des contreparties qui sont clarifiés par les accords, les contrats ou les conventions signés avec ces entreprises.
Les apports peuvent être en numéraire (cas rare), en patrimoine (le cas le plus fréquent) ou en industrie.

Le patrimoine apporté est constitué, le plus souvent, soit des droits et titres miniers/pétroliers, soit de gisement ou encore des équipements et installations qui peuvent être cédés au partenariat ou faire l’objet de l’amodiation.

L’apport en industrie est constitué le plus souvent des informations, des documentations, des données techniques, voire de l’expertise humaine.
En contrepartie de la cession des titres, des gisements, des installations ou de l’apport en industrie, l’Etat ou l’EP participe au capital de l’entreprise. Ce qui lui donne aussi le droit au pas de porte, au dividende et à la perception des royalties en compensation de la consommation de gisement. Également, l’Etat ou l’EP ont le droit de participer à la gestion des partenariats au travers des mandataires proposés par eux et nommés à quelques postes des organes statutaires.
En contrepartie des droits et titres donnés en amodiation, l’Etat ou l’EP reçoivent le loyer d’amodiation et le pas de porte.
Les flux du Référentiel des EP donnent plus d’indications en termes de la nature des contreparties de la participation de l’Etat ou de l’EP dans les entreprises extractives.
À titre illustratif, quelques conditions de participation sont présentées ci-dessous :
Conditions de participation notées dans certaines JV de la SOKIMO[70], de la SODIMICO SA[71] et de la GECAMINES[72]

i) Contrat d’association SOKIMO-B2 GOLD représentée par PIANETA MINING & TRADING

Le contrat a été signé le 06 juin 2020 et vise la création d’une société commune.
Conditions commerciales

• Pas de porte : 4,5M $US
• Rente mensuelle : 90K$US
• Royaltie : 2,5% sur la valeur de l’Or vendu
• Équilibre financier : 500K$US

ii) Contrat semi industriel entre SOKIMO et la Société MAZOKA

Contrat signé le 20 mars 2020 pour une durée de trois ans renouvelables.
Conditions commerciales

• Indemnité forfaitaire : 100K$US
• Partage de production : SOKIMO a 35% de la production nette.

iii) Contrat entre SOKIMO et KORKA

Contrat signé le 26 février 2019.
Conditions commerciales

• Partage de production : SOKIMO 30%
• Indemnité forfaitaire : 100K$US (payé en mars 2019)

iv) Contrat de mise en place d’une JV pour l’exploration et l’exploitation du PE102 entre SODIMICO et WHITE WATERFALL, LLC

Contrat signé le 04 décembre 2020 et vise la mise en place d’une société anonyme commune, qui sera appelée « Société d’Investissement Minier Akon et SODIMICO », SIMAKS Mining en sigle, en vue d’explorer et d’exploiter le gisement de KIMONO inclus dans le PE102.

Quelques conditions de participation :

• • La SODIMICO devra soutenir localement la société White Waterfall, LLC en lui fournissant l’assistance indispensable pour la réalisation du contrat dans les domaines mieux précisés par l’article 4.1a) ;D
  • Dans la société commune, la SODIMICO fera apport en jouissance du périmètre minier ainsi que toute la documentation disponible sur le projet ;
  • Représentation de la SODIMICO dans les organes de la JV :

– Conseil d’administration : désignation de 3 membres sur les 7 ;

– Direction générale : 2 candidats, le directeur général adjoint et le directeur des ressources humaines, sur les 5 qui composent le Comité de direction.

• • Royaltie : conformément au Code Minier ;
  • Responsabilité de financement du projet :
    – SODIMICO : aucune responsabilité. Cependant, elle se fera communiquer par la JV des modalités de financement et pourra, le cas échéant, donner son avis ;
    • En cas de cession des parts : consentement préalable et formel de l’autre actionnaire, chacun jouissant du droit de préemption sur les cessions.

v) Accord cadre de partenariat du 13 janvier 2016 entre la GECAMINES, la China Nonferrus Métal Mining Corporation (groupe) Ltd (CNMC) concernant l’exploitation du gisement de Deziwa ainsi que la construction et l’exploitation d’une usine de traitement de ressource minière à Kambove.

Cet Accord fait suite à l’Accord-cadre de coopération stratégique conclu le 21 juin 2015 aux termes duquel les parties, après discussion, ont convenu de développer, à titre principal, « le projet DEZIWA » et complémentairement à ce dernier, « le projet KAMBOVE ».
Le premier vise l’exploitation, au travers l’Accord de JV DEZIWA, du gisement de DEZIWA ainsi que la construction d’une usine de traitement du minerai contenu dans ce gisement. Le deuxième, quant à lui vise, au travers l’accord de JV KAMBOVE, la construction et l’exploitation d’une usine de traitement des ressources minières à Kambove destinée à traiter les réserves de cuivre de Kamfundwa puis celles de Kambove.

a) Le projet prioritaire « le projet DEZIWA »

Les parties ont convenu plusieurs conditions[73], entre autres :

• • • Constituer une société commune détenue à 51% par la CNMC Co Ltd et à 49% par la GECAMINES SA ayant pour objet principal l’exploitation des réserves minières de DEZIWA ;
    • Assurer le financement, par la CNMC Co Ltd, de l’ensemble des études nécessaires du projet DEZIWA ;
    • Assurer le financement intégral du projet DEZIWA par la CNMC contre une rétribution à cette dernière suivant les modalités à convenir par les parties, en tenant compte des avis d’un expert indépendant ;
    • Octroyer à la GECAMINES l’option permettant de lui transférer les actions de CNMC Co Ltd dans la JV (…) nécessaires à la construction de l’usine de traitement du projet DEZIWA ;
    • Payer à la GECAMINES (par la JV DEZIWA) deux pas de porte. L’un à la signature, sur base des réserves actuelles et l’autre sur base des réserves additionnelles. Payer également à la GECAMINES les royalties de 2% du chiffre d’affaires brut annuel de la JV ;
    • Accepter la signature entre la JV et la CNMC Co Ltd d’un contrat de vente des minerais prévoyant l’exclusivité de CNMC sur toute la production de l’usine de traitement jusqu’au remboursement complet du montant financé par la CNMC.

Note au sujet des études de faisabilité et des phases du projet

Deux études de faisabilité sont convenues à savoir « l’étude de faisabilité actualisée » et « l’étude de faisabilité finalisée ». La première vise à actualiser l’étude existante et à certifier les réserves actuelles, tandis que la deuxième vise à finaliser la première et à certifier les réserves additionnelles. Chaque étude doit être validée par les parties.
Le projet est à réaliser en deux phases. La première vise la construction d’une usine de traitement des réserves actuelles d’une capacité de 80.000 tCu/an. Elle intervient à l’issue de la validation de l’étude de faisabilité actualisée. La deuxième vise à augmenter progressivement la production du cuivre pour la porter à 200.000 tCu/an par l’utilisation des réserves additionnelles du gisement de Deziwa. Elle intervient une fois l’étude de faisabilité finalisée est validée par les parties.

b) Le projet complémentaire Kambove « projet KAMBOVE »
Quelques conditions :

• • • Constituer une société commune où la CNMC Co Ltd détiendra 55% du capital contre 45% pour la GECAMINES ;
    • Construire et exploiter, par la JV Kambove, une usine de traitement d’une capacité de 30.000 à 35.000 tCu/an. L’usine en question sera construite à Kambove ;
    • Réaliser, sous financement CNMC Co Ltd, les études de faisabilité et les autres études nécessaires ;
    • Assurer le financement intégral du projet par la CNMC ;
    • Payer à la GECAMINES, par la JV, des royalties égales à 1,75% du chiffres d’affaires brut annuel de la JV, à l’exclusion de pas de porte ou paiement similaire.

Note
D’autres conditions plus détaillées sont contenues dans des documents afférents aux projets convenus. Sans être exhaustif, elles portent sur les stipulations à la mise en œuvre des projets (calendrier, dates de remise des études de faisabilité, le financement, les garanties et engagements, la gouvernance de deux JV, la garantie d’exercice du droit de préemption en cas de cession, etc.).

Dans le secteur des hydrocarbures, les conditions de participation de l’Etat dans les industries extractives sont fixées par le Code des Hydrocarbures, particulièrement pour ce qui concerne la participation de la SONAHYDROC dans les sociétés pétrolières. Selon les articles 15 et 17 du Code des hydrocarbures, la SONAHDROC participe directement et indirectement aux activités pétrolières en amont comme en aval en association avec une personne morale de droit congolais ou étranger. Sa participation dans le capital d’un partenaire de l’amont ne peut être inférieure à 20%. Cette dernière n’est pas cessible.

Quant aux sociétés minières, l’article 71.d du Code Minier traite de la cession à l’Etat des 10% des parts ou actions constitutives du capital de la société qui a effectivement transformé le PR en PE. Initialement fixée à 5% par le Code minier en 2002, la participation de l’Etat est passée à 10% grâce à la modification du Code intervenue en mars 2018. Le processus de cession aboutit lorsque l’Assemblée constitutive est tenue entre la société transformatrice et le Gouvernement représenté par le Ministère du Portefeuille.

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